中银正道 | 建筑行业涉嫌串通投标什么情况不认定为犯罪?
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    贝博足球
    日期:2020-03-02    作者:刘梦怡


    贝博足球正道团队针对建筑工程领域的串通投标罪进行了案例检索和分析,笔者在全部检索结果的基础上,在下文中对无罪判决进行了梳理和分析,并整理出无罪裁判观点。


    希望通过对无罪案件的裁判观点的梳理,能够帮助律师同行在担任此类罪名辩护人时,及时准确发现辩点。同时,更希望涉及建筑工程领域的招投标各方,能够通过无罪裁判观点,思考入罪原因和出罪理由。在招投标活动中真正做到依法合规,防范刑事风险。



    案例一


    关键句:串通拍卖而非串通投标,不构成串通投标罪。



    案件名称:郑裕雪、郑裕唱、郑国銮等敲诈勒索罪一审刑事判决书


    案号:2018)浙0327刑初187


    案情简介:

    2000年左右,苍南县安福房产公司(原系苍南县国土局下属企业)违规向被害人郑某2等人出让位于苍南县下垟郑花园住宅小区地块(含四叉河流地块)的70间地基。后因四叉河流地块土地性质未变更,该70间地基至2013年仍未能建房。20139月,苍南县人民政府为解决花园小区地块历史遗留问题,决定以龙港下垟郑花园小区补征地块名义挂牌出让四叉河流地块,并要求该补征地块土地使用权竞得者须与花园小区其他地块统一建设。


    同年10月,被告人郑裕况、郑裕浪、郑国单、郑裕界伙同郑裕迪、林某3(另案处理)获知该地块挂牌出让公告后,在明知该补征地块历史背景的情况下,商定以参与竞标方式来给原70间地基建房户施压,从而获取好处费。后被告人郑裕浪等人借款筹集保证金,挂靠苍南县中富房地产开发有限公司参与竞标。花园小区70间地基的原建房户为顺利得标建房,经协商被迫向被告人郑裕况等人支付人民币32万元,被告人郑裕况、郑裕浪、郑国单、郑裕界等人退出竞标。


    裁判观点:

    关于在国有建设用地使用权挂牌出让过程中串通竞买的行为应如何定性问题。


    挂牌出让系国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》规定的国有建设用地出让的重要形式。但挂牌和招标在设置目的、运作形式等方面是不同的。二者有着本质的区别,既不相包容,更不能等同。拍卖最大特点是价高者得,拍卖底价是事先公布的,而招标的最大特点是购买满足招标文件要求的投标人中要求最低的人的货物或服务,招标的底价是保密的。


    在目前尚未出台相关法律对该制度予以规制的情况下,招投标行为是依照《招投标法》进行,而拍卖竞买行为是依照《拍卖法》进行操作。招标人、投标人违反《中华人民共和国招投标法》第五十二条、五十三条之规定,相互恶意串通的,根据情节轻重,除可以处以罚款、吊销营业执照行政处罚外,构成犯罪的,还要追究刑事责任。而违反《中华人民共和国拍卖法》第六十五条规定,竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通的,只是处以罚款,并无追究刑事责任的规定。根据罪行法定原则,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律规定处罚,法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处罚,不能适用类推定罪。


    本案中,起诉书指控的第2节犯罪事实,根据在案证据,可证实政府为了解决涉案小区建房的历史遗留问题而补征该地块予以挂牌出让,被告人郑裕况、郑裕浪、郑裕界、郑国单得知后利用原建房户对涉案地块进行建设开发的迫切心理参与拍卖,致使原建房户拿出32万元好处费让其放弃竞拍。由此不难看出,本案属串通拍卖而非串通投标,不构成犯罪。


    关联罪名:敲诈勒索罪



    案例二


    关键句:只有被告人的供述,没有其他证据印证,达不到刑事诉讼法所规定的证据确实、充分的刑事证明标准,不构成犯罪。


    案件名称:陈文辉行贿、串通投标一审刑事判决书


    案号:2018)湘1224刑初65


    案情简介:

    怀化市沪昆客专怀化南站区域撇洪排涝工程包括新修隧洞、涵洞及林肯溪水库溢洪道封堵,共分为2个标段,项目系2013年下半年开始实施,总投资为14374.88万元,项目的业主单位为怀化市水务投资集团有限公司。


    2014年1月初,被告人陈文辉得知怀化市沪昆客专怀化南站区域撇洪排涝工程项目要开始招标后,便找到湖南水总水电建设有限公司负责人李总,借用了湖南水总水电建设有限公司的资质参与该项目的招投标。之后,李总还安排湖南水总水电建设有限公司怀化分公司负责人余某与被告人陈文辉对接,并负责招投标的事宜。被告人陈文辉与余某认识后,在余某的帮助下,被告人陈文辉又先后借用到湖南华纬水电工程公司、湖南省建筑工程集团有限公司和湖南省水利水电第一工程公司这三家公司的资质。


    同年2月中旬,怀化市沪昆客专怀化南站区域撇洪排涝工程项目公开招标后,在被告人陈文辉的要求下,这四家公司都以投标控制价的基础下下浮不超过两个点的报价参与了怀化市沪昆客专怀化南站区域撇洪排涝工程项目的招投标。同时,被告人陈文辉还找到时任怀化市水务投资集团有限公司董事长曾某帮忙,曾某就给时任怀化市水务投资集团有限公司副总经理邹某打招呼,要求邹某在怀化市沪昆客专怀化南站区域撇洪排涝工程项目招投标过程中关照陈文辉。


    最后,怀化市沪昆客专怀化南站区域撇洪排涝工程项目2个标段分别由湖南水总水电建设有限公司和湖南华纬水电工程公司中标,这两家公司都将工程交给了被告人陈文辉实际承揽。该项目一标段于20144月开工,20167月完工,二标段于20144月开工,20163月完工。经司法会计鉴定,被告人陈文辉挂靠湖南水总水电建设有限公司和湖南华纬水电工程公司所承建的沪昆客专怀化南站区域撇洪排涝工程一、二标段工程总收入为144740000元,利润款为8351498元。


    裁判观点:

    被告人陈文辉是否构成串通投标罪的问题。


    被告人陈文辉是否构成本罪,关键在于客观方面是否具有串通投标的客观行为。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》(下称《条例》)第三十九条第二款规定:有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;(二)投标人之间约定中标人;(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。


    该《条例》第四十条规定:有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(五)不同投标人的投标文件相互混装;(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。上述招标投标行政法规对串通投标行为作出具体界定。因此,认定被告人陈文辉是否具有串通投标的客观行为,要以该《条例》为判断依据。


    本案中,根据公诉机关提供的证据,被告人陈文辉在侦查阶段的供述中供认有串通投标报价的行为,即对4家投标公司的投标报价提出具体要求,但并没有得到证人余某、侯某、周某、杨某的证言印证,且与4家投标公司的实际报价也不相符。因此,公诉机关起诉书中指控“在被告人陈文辉的要求下,这四家公司都以投标控制价的基础下下浮不超过两个点的报价参与了怀化市沪昆客专怀化南站区域撇洪排涝工程项目的招投标。”的事实,只有被告人陈文辉的供述,没有其他证据印证,本院不予确认。


    根据公诉机关指控被告人陈文辉构成串通投标罪所提供的全部证据,只能证明被告人陈文辉挂靠4家公司参加沪昆客专怀化南站区域撇洪排涝工程的招投标,且4家公司各自独立制作标书,单独投标报价和支付投标保证金,而陈文辉承担所产生的投标费用。被告人陈文辉的行为与《条例》所规定的投标人相互串通投标的5种情形或视为投标人相互串通投标的6种情形不符。据此,公诉机关指控被告人陈文辉构成串通投标罪的事实不清,证据不足,达不到刑事诉讼法所规定的“证据确实、充分”的刑事证明标准,本院不予确认。辩护人提出的此项辩护意见,本院予以采纳。


    关联罪名:行贿罪



    案例三


    关键句:实施了串通投标行为,但未实际中标,不构成犯罪。


    案件名称:王先银行贿、串通投标一审刑事判决书


    案号:2017)鄂2823刑初36


    案情简介:

    被告人王先银为了承建209国道巴东长江大桥南岸接线工程,借用武汉东交路桥工程有限公司(以下简称东交公司)、山东东方路桥建设总公司(以下简称东方公司)等公司资质参与投标,并确定投标报价。后由四川川交路桥有限责任公司(以下简称川交公司)中标,由王先银实际承建。


    裁判观点:

    被告人王先银为了承建209国道巴东长江大桥南岸接线工程第一标段,借用山东东方路桥建设总公司及武汉东交路桥工程有限公司的资质参与投标,并确定投标报价。虽然实施了串通投标行为,但未实际中标。中标单位四川川交路桥公司是否系被告人王先银所托,证据不足。公诉机关没有提供证据证明被告人王先银实施的串通投标行为是否达到情节严重的标准,据此,被告人王先银不构成串通投标罪。


    关联罪名:行贿罪



    案例四

     

    关键句:未能证明投标报价明显高于当时的市场价格,也未能就国家、集体、公民合法利益受损提供任何证据,不构成该罪。


    案件名称:周正文串通投标一审刑事判决书


    案号:2017)湘0111刑初682


    案情简介:

    2011年8月,被告人周正文得知湖南海斯投资有限责任公司(以下简称海斯公司)拟兴建海斯大厦,需对建设用地进行场地平整,遂以湖南大坤建设工程有限公司(以下简称大坤公司)法定代表人的身份多次前往海斯公司洽谈该项业务。20119月,海斯公司采取邀请招标的方式,对该公司的土石方工程进行自主招投标,大坤公司、以及在大坤公司的授意下湖南创高建设有限公司(以下简称创高公司)、黎某建筑总公司(以下简称黎某公司)等3家公司参与投标,并最终确定了大坤公司为中标方。


    2011年915日,海斯公司与大坤公司签订相关施工合同。同年108日,大坤公司进场施工,同年1226日完工。期间,海斯公司未按合同条款支付工程款。20139月至20141月,海斯公司才陆续支付大坤公司工程款人民币14512305元,工程款均从湖南省送变电公司开票支付。20149月,长沙仲裁委裁决海斯公司支付大坤公司违约金人民币5660638.28元。


    裁判观点:

    根据《招标投标法》的规定,投标人是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。结合本案,参与投标的主体只有大坤公司、黎某公司、创高公司,而黎某公司、创高公司递交投标文件的目的并非参与投标竞争,无法认定创高公司、黎某公司为投标人,两家公司也未就利益受损提出任何主张。被告人周正文及大坤公司也无阻碍其余公司递交投标文件从而排挤竞争,损害潜在投标人利益的行为。海斯公司亦承认系以邀请招标的方式主动邀请三家公司参与投标,选择邀请对象的自由意志由海斯公司掌控,现无证据证明被告人周正文及大坤公司损害了海斯公司自由意志,限制其选择邀标对象。


    且如上所述,海斯公司亦无法认定为招标人。且《施工合同》中逾期付款违约金条款是经过双方签字认可,是双方真实意志的体现,本案中违约金的后果是海斯公司逾期付款行为的后果,并非被告人周正文及大坤公司造成。《施工合同》约定的单价52/m3比大坤公司的投标文件确定的单价52.29/m3更加有利于海斯公司,更加难以认定给海斯公司造成了损失。公诉机关也未能提供任何证据证明大坤公司的投标报价明显高于当时的市场价格,也未能就国家、集体、公民合法利益受损提供任何证据。据此,现有证据无法证明大坤公司及被告人周正文的行为符合串通投标罪的犯罪客观方面构成要件要求。



    案例五


    关键句:本案无有效证据证实被告单位和被告人与他人存在串通投标的行为。


    案件名称:武某某串投标、虚开发票一案一审刑事判决书


    案号:2019)黑1084刑初70


    案情简介:

    2017年82日,黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司接受黑龙江省东宁市职业教育中心学校的委托对东宁市职业教育中心学校现代农艺培训中心第一标段项目进行施工招标代理服务,被告单位东宁市某建筑安装有限责任公司参与此次投标,为提高中标几率,被告人武某某联系牡丹江市某建筑安装有限责任公司董事长王某某,并通过牡丹江市西安区居民侯某某联系黑龙江省鸿桥建筑工程有限公司、黑龙江省兴运建筑工程有限公司参与围标,分别汇入上述三家公司人民币80000元,上述三家公司均以该笔钱款作为投标保证金参与投标。最终东宁某建筑安装有限公司在该项目中中标。中标价格人民币12469547元。中标后,三家公司将退回的投标保证金返还给被告人武某某。


    辩护人提出:一、公诉机关指控被告单位和被告人串通投标罪不成立。1.被告人在牡丹江市纪委的供述笔录,在宁安市公安局的两份供述笔录,被告人已阐述了三份笔录形成的过程,不能排除办案人对被告人诱供、骗供和威逼利诱的可能性,故上述三份供述不能作为认定案件事实的根据;2.被告人给牡丹江某建筑公司财务人员郭某某汇款8万元,无法得出被告单位和被告人与牡丹江某建筑公司串通投标这个唯一结论。证人王某某(牡丹江某建筑公司法人)的证言与被告人的供述相互印证,证实该8万元是借款。证人侯某某、杜某某、刘某某、孙某某等均证实没有与被告单位及被告人武某某串通投标。


    裁判观点:

    被告单位某公司及被告人武某某犯串通投标罪事实不清,证据不足,指控罪名不成立。辩护人提出的本案无有效证据证实被告单位和被告人与他人存在串通投标的行为,公诉机关指控的串通投标罪不成立的意见,符合审理查明的事实,予以采纳。


    关联罪名:虚开发票罪



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